Los pactos de socios o acuerdos parasociales

Los pactos de socios o acuerdos parasociales no tienen una regulación legal propia por lo que se considera este tipo de contrato como un contrato atípico. Se encuentran mencionados en algunas normas que, en general, tienen como fin acotar la influencia del acuerdo o pacto en la propia sociedad en torno a la cual se crean. Por lo tanto, su regulación ha de buscarse en la normativa que afecte a los acuerdos privados y, dada la generalización en el tráfico mercantil de esta figura, en una extensa jurisprudencia de los Tribunales de nuestro país, siempre, en consonancia con las propias normas de Derecho Societario, cuando este se ve afectado.

La ausencia de regulación propia y específica de estos acuerdos juega a favor de su flexibilidad y su capacidad de regular prácticamente cualquier aspecto de las relaciones privadas entre socios. El problema que se deriva de esta ventaja es que, a su vez, esta flexibilidad y ausencia de normas expresas y claras que regulen el tipo contractual provoca en ocasiones una mayor probabilidad de encontronazos interpretativos sobre la validez, alcance o aplicabilidad de ciertos pactos y, por lo tanto, una importante litigiosidad, especialmente cuando los pactos han sido redactados de forma poco acertada o exhaustiva.

Dada la falta de regulación expresa, son la jurisprudencia y la doctrina las que definen el pacto de socios o acuerdo parasocial. Se entiende por lo tanto, como tal, un acuerdo independiente con respecto al contrato social (estatutos de la sociedad), pero, al mismo tiempo, dependiente del mismo en cierto sentido desde el momento en el que regula situaciones de la actividad societaria. Es un contrato independiente con respecto a la regulación formal de la sociedad (estatutos sociales) precisamente porque no se incluyen en los mismos. Ahora bien, el hecho de que formalmente sean independientes no les exime de tener carácter accesorio con respecto a las normas de la sociedad con la que se encuentran relacionados, y de posicionamiento en una especie de segundo plano (privado entre firmantes), frente al preeminente (público) de los estatutos sociales que, contrariamente a aquellos, se encuentran debidamente inscritos en registro público (registro Mercantil).

¿Se requiere algún formalismo para la validez de un pacto de socios?

El pacto de socios es un negocio jurídico basado en la autonomía de la voluntad de las partes firmantes por lo que, siempre que esta voluntad quede acreditada, el pacto será válido. Para conseguir esto bastará con la simple firma en documento privado entre las partes, no siendo necesario elevar a público (firma ante Notario) el contrato suscrito para que surta plenos efectos entre los interesados.  

Ahora bien, siempre que el coste sea asumible para las partes firmantes, puede ser aconsejable para dichas partes que el pacto se firme ante Notario, a efectos de eliminar cualquier futura suspicacia acerca de la autenticidad de la firma de los participantes.

¿Qué tipos de pactos de socios existen?

Al ser un tipo contractual atípico, carente de regulación específica que lo limite, el pacto de socios es un tipo de acuerdo flexible y puede contener regulaciones de muy distinta índole, tales como regulaciones organizativas (funcionamiento de los órganos de administración), normas para la entrada o salida de socios del proyecto o sobre las propias obligaciones del socio en el marco de la empresa. Dado que los pactos de socios suelen aglutinar muchas de estas normas, es complicado establecer una clasificación en función de su contenido, por lo que generalmente se diferencian o clasifican en base al momento en el que se establece dicho pacto a lo largo de la vida de un proyecto empresarial:

  • Momento de la constitución o seed stage: En la etapa más temprana de un proyecto, los fundadores de la sociedad pueden regular el modelo de proyecto que quieren construir, las normas para la entrada de futuros inversores, entre otras cuestiones. Este tipo de pactos suele prestar especial importancia al reparto de roles o tareas a cada socio fundador, así como a las limitaciones relacionadas con su participación en el proyecto como pieza fundamental del mismo (limitaciones de salida, de competencia, obligaciones mínimas de dedicación).
  • Fase inicial o early stage: El proyecto ya ha despegado y ya se han puesto a prueba tanto la maquinaria del negocio en sí como el desempeño de sus miembros. Por este motivo, este puede ser un buen momento para revisar compromisos u obligaciones de alguno de los fundadores una vez ha sido contrastada su mayor o menor importancia en el proyecto, su compromiso o su propia intención de continuar en el mismo. Ya puede haber aparecido algún inversor que provoque una modificación, aunque sea pequeña, en el reparto del capital social, por lo que es común que en este momento se revisen las condiciones de salida de los socios restantes, así como las normas para la entrada de nuevos inversores. Desde la etapa temprana del proyecto pueden  entrar a formar parte del mismo inversores conocidos como business angels, mentores, incubadoras o aceleradoras, etc.

Una popular forma de financiación temprana es el crowdfunding, sistema por medio del cual, particulares pueden invertir pequeñas sumas de dinero en la sociedad. Debido a que este sistema busca la participación de pequeños inversores, estos suelen ser personas ajenas al sector profesional de las inversiones.

  • Etapa de crecimiento o growth stage: Coincidente normalmente con una etapa más avanzada en el tiempo, el proyecto ya ha alcanzado una madurez y solidez suficiente como para llamar la atención de un inversor importante del tipo de un fondo de inversión. Así, generalmente, una gran inversión de un fondo profesional conllevará profundos cambios en la estructura de dirección, como, por ejemplo, el establecimiento de un consejo de administración (no haberse dispuesto ya) en el que los nuevos inversores se asegurarán una presencia y peso decisivos.

¿Cuáles son las principales cláusulas de un pacto de socios?

1.- Organización del órgano de administración: Cuestión especialmente sensible a la entrada de nuevos inversores, los cuales buscarán una importante representación y control en el órgano de administración, momento en el que los socios fundadores buscarán no perder el control total de la dirección de su proyecto. Se podrán establecer materias reservadas en las cuales el órgano de administración se encuentre supeditado a la decisión de algún socio estratégico.

2.- Toma de decisiones de la Junta: Se pueden establecer mayorías reforzadas para asegurar que las decisiones más cruciales se tomen sólo con grandes consensos. Socios con vitales funciones o posición en la sociedad se pueden reservar un derecho de veto para ciertas decisiones.

3.- Limitaciones a la transmisión de participaciones:

Derecho de arrastre o drag along: De acuerdo con dicha previsión, un socio mayoritario podrá obligar al resto de socios a vender sus participaciones en caso de recibir una oferta de un tercero por la totalidad del capital social.

Derecho de acompañamiento o tag along: Conferirá un derecho a los socios minoritarios para vender sus participaciones a un tercero al mismo precio y mismas condiciones que el socio mayoritario que pretenda vender sus participaciones a dicho tercero comprador.

4.- Cláusulas generales: Se trata de cláusulas que rara vez suelen dejarse fuera del pacto, tales como la prohibición o limitación de competencia, compromisos de confidencialidad, compromisos de dedición para garantizar que ciertos socios presenten servicios esenciales para la sociedad.

¿Qué ocurre en caso de incumplimiento de un pacto de socios?

En caso de incumplimiento del pacto de socios por alguna de las partes firmantes, las partes afectadas y perjudicadas por dicho incumplimiento contarán con remedios o acciones para hacer frente a la infracción. La capacidad de respuesta de los socios afectados dependerá en gran parte de la regulación del propio pacto en lo que a hipotéticos incumplimientos se refiere.

Lo anterior refuerza la necesidad de regular eficazmente la relación entre los socios en el correspondiente acuerdo ya que cuanto más efectiva sea la capacidad de reacción de los socios afectados por el incumplimiento de otro socio, más incentivos tendrán los socios en general para evitar cualquier infracción de lo pactado.

Al margen de la regulación sobre incumplimientos incluida en el pacto, el propio ordenamiento jurídico cuenta con acciones aplicables a los contratos en general que pueden ser iniciadas sin que hayan sido previstas en el propio contrato.

A grandes rasgos, nos encontramos con la acción de cumplimiento (por medio de la cual se obliga a la parte incumplidora a cumplir con sus obligaciones), la acción de indemnización de daños y perjuicios (prevista para reclamar el resarcimiento de los daños que hayan podido ser causados por el incumplimiento) y la importante acción de resolución contractual (que habilita al socio cumplidor a obtener una resolución judicial que confirme la ruptura del contrato, es decir, la terminación del acuerdo con motivo del incumplimiento).

En algunos casos, si el pacto de socios ha sido suscrito por la totalidad de los socios que conforman el capital social, los actos constitutivos de incumplimiento pueden ser objeto de acción judicial en el marco del Derecho Societario, por medio de la impugnación del acuerdo o acto infractor. Las dificultades de dicha vía son múltiples, partiendo de la necesidad de tener que demostrar que el acuerdo o acto infractor va en contra del interés de la propia sociedad (y no del socio específico que se considere perjudicado personalmente) por lo que es una solución compleja que requiere un profundo estudio de las circunstancias de cada caso.

Como consecuencia de las dificultades propias de los procesos anteriormente introducidos, es recomendable que el pacto de socios incluya sus propios métodos disuasorios del incumplimiento.

La vía más común y sencilla es el establecimiento de cláusulas penales por medio de las cuales, los socios acepten de antemano una concreta sanción para el caso de que incumplan ciertas obligaciones contractualmente aceptadas. Las penas que se pueden establecer son variadas, siendo las más utilizadas, por un lado, el establecimiento de penas económicas al socio incumplidor y, por otra parte, penas consistentes en realizar ciertos actos concretos de disposición (por ejemplo, ceder sus participaciones al resto de socios). En definitiva, se trata de penas ya definidas que causan en la práctica un respeto importante a los socios firmantes del pacto, los cuales conocen de antemano las posibles consecuencias de un incumplimiento.

En cualquier caso, no hay que olvidar que la parte que denuncia el incumplimiento es aquella que debe probar su existencia para que entren en juego las cláusulas penales.

Conclusiones: La experiencia confirma que todo proyecto plural, como es la constitución de una sociedad, requiere unas específicas normas que exceden los límites de los estatutos sociales. La flexibilidad del pacto de socios dota a dicho instrumento de una gran utilidad, por lo que será de vital importancia su negociación y preparación. Cada fase del proyecto requerirá la revisión y actualización del acuerdo. Será especialmente delicada la entrada de grandes inversores profesionalizados por lo que siempre es recomendable que toda preparación y negociación de un pacto de socios sea respaldada por una adecuada asesoría jurídica.

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